[37]这种正确性的来源实际上就是每个参与社会契约者的同意。

在这方面，哈贝马斯提供的民主思路值得我们思考和借鉴。在现代社会，"任何想在理论上一劳永逸的从最高原则中引申出私法和公法之基础的歧途，都必定在社会和历史的复杂性面前搁浅"。

权利一旦采取法律的形式，就变成了法律的一部分，但基本权利不同于一般法律的地位，它们是普适性人权，具有法律原则和宪法性地位，一般法律是对它们的具体化。第四项权利构成第二类，属于确保公共自主的权利范畴。他们还认为，人权普遍论者背后隐藏着一种西方中心论的立场，即西方等发达国家把自己的人权观作为普适的人权标准强加给发展中国家。法律须与道德相容的要求不是源于道德在地位上优于或高于法律，而是由于道德在适用范围上广于法律，换言之，道德具有可普遍化的普适特征，而法律的适用范围则限于特定的伦理共同体，这种伦理共同体在现代主要是指民族国家。有权启动国际刑事法院审判程序的可以是缔约国或联合国安理会，国际刑事法院也可以可自动启动审判程序。

针对现代法律面临的困境和各家的有关主张，哈贝马斯着重指出了以下几点。首先，福利法涉及的范围十分广泛，如劳动、安全、健康、住宅、最低收入、教育、休闲等诸多方面，以便为每个人提供基本的生活条件。此外，如果说在某些社会确实彻底斩断了血缘关系的纽带，那么，直接取而代之的不是契约关系，而是政治权力统治下的新型等级身份关系，无论在西方还是东方，均是如此。

因此，我们如果否认效率所带来的物质舒适和便利、精神愉悦和享受，便是一种无视事实的虚假清高。在当今的民主社会，作为一切权力属于人民的民主国家不更应该"国视自我民视，国听自我民听"吗？不更应该"以百姓心为心"吗？实际上，在以民主制为基础的法治社会，"还法于民"是"还政于民"的重要体现，是民主的精义所在。然而，当打破了宗教权威，进入一个世俗的世界。可见，在诺齐克的思考中，共同体是实体性的社会组合，并具有了自愿性质，"乌托邦"一词也被赋予了积极意义。

在小型自发秩序中可发现这种理想秩序的影像。这种选择是历史与现实、国内与国际等各种复杂因素交互作用的结果。

既然个人无法摆脱社会而独立存在，独往独来，那么，随之而来的问题就是，什么样的社会组织形式既能最大限度地确保个人自由，又能最行之有效地维持群体互惠合作？显然，并非所有社会共同体都能负载这项使命，一切非自愿共同体无法确保个人自由。因而，试图消解现代法治的内在冲突，仅仅依赖法治本身的调整和改革远远不够，必须对现代社会基本价值取向、社会关系以及社会结构进行整体性的适当调整，。2. 解除权力的压迫 在向现代社会的转变中，或通过激进的革命或经由温和的改良，社会关系发生了另一种重要变化，即公开的等级特权基本上被废除，代之以法律面前人人平等的关系。自愿共同体的平等参与机制和开放机制，足以弱化现代社会中实际存在的等级权力关系。

韦伯称之为"除魔"(disenchantment)的世俗化运动放逐了神圣，"上帝"在能够进行"末日审判"之前，就被理性的法庭判处"死刑"。从受超自然因素或情感因素支配的非理性法转向经过理性过滤与陶冶的理性法。有人也许要问，大量非功利性自愿共同体的成员如何获得维持生计的基本物质条件？首先，以信仰、爱好或情趣为基础的共同体虽然不以利益为主要追求目标，但并不意味着共同体成员完全鄙弃和拒斥任何物质利益，而只是意指他们已不再把追求现实物质利益作为首要目标，更重视非功利性需求的满足。该法典编纂者试图通过一部包罗万象的"法律百科全书"为人们的生活提供一切现成答案。

这种蜕变的典型组织是西方国家的工会， 理论上的典型表达是法团主义(corporatism)。虽然效率导向的利益共同体会继续存在，但是，大量基于信仰、爱好或情趣等非功利性自愿共同体会得到鼓励和发展，而这会消解效率在现代社会价值中的中心地位，将拥挤与拼争在效率狭路上的人们疏散开来。

（一）价值整合 1. 走出效率崇拜的误区 在传统社会，无论是在神治还是德治秩序中，人们更为重视的是以内在信仰与善德为主要内容的价值合理性，而不是外在效率。在统一性的自然中，存在多样性。

上述转变以国家产生为重要标志。那么，调整后的社会系统会发生怎样的变化？这些变化对法治的正当性会产生何种影响？是否存在某种具备更充足正当性的法治模式？对这些问题的探讨，把我们引向下文。相对于非自愿共同体，自愿共同体是在自愿群合基础上形成的一种社会组织模式。毫无疑问，所有非民主型法治，都带有强烈的外迫气质。换言之，自愿共同体的法治寻求的不是国家法模式那样跨民族、种族、宗教以及文化的广泛普适性，而是适用于本共同体全体成员的特定普适性。不过，这种自愿共同体须以理想的物质条件为存在基本前提。

关于'最确定的'科学的基础意见不一不仅让人吃惊，而且，温和一点说，是让人尴尬。这种共同体能够最大限度实现人际协调和个人与群体之间的良性互动，从而实现个人自由与群体合作的有机统一。

可以是一个宗教组织，也可以是同性恋组织。在这种"成就导向的意识形态"的诱导下，社会泛滥着机巧之心与争夺之心，涌动着侥幸之念与利己之念，翻滚着占有之欲与攫取之欲，回荡着媚俗之音与煽情之音。

败者郁郁寡欢，犹心怀不服，唯一的希望就是东山再起，卷土重来。实际上，我们的祖先早就提出了以民为本的民本思想，从"民惟邦本，本古邦宁"的"祖训" ，到"天视自我民视，天听自我民听" 的主张，从老子"圣人无常心，以百姓心为心" 的观点，到孟子"民贵君轻" 的立场，都体现了这种民本思想。

是法界精英谋求行业利益的"霸权话语"和"神秘技巧"，而不是外行百姓心知肚明的理性常识。19世纪以前自然科学的研究成果，向人们展现了一个万物有源、诸象有因的客观世界，并认为人的理性可以把握、认知甚至控制客观世界。由此现代法治中的内信与外迫的冲突得到了消解。但是，国家权力的强大并不等同于国家强大。

在能够保障生活基本条件的前提下，他们将更多地关注并从事自己所真正热爱的非功利事业。在纯属私域的家庭或家族中，也形成等了级制的权力结构。

但是，这一前提条件过于严格，许多共同体（例如利益共同体）很难建立起来真正的信任关系。然而，自步入现代社会以来，由于社会结构、社会关系和社会价值发生了重大转变，传统社会所奉行的神治、德治和人治难以继续成为支配的治道，逐渐被法治所取代。

同时，与国家这种高度复杂的、异质的社会组织模式不同，每一自愿共同体内部结构都很简单，在价值取向上同质性更高，人们通常是基于某种价值的认同或偏好而组合在一起。由此可见，作为自我立法模式的自愿共同体法律是一种最具正当性之法。

其次，这种独立的个人原子观助长了个人中心主义和自私自利，阻却了同情之心、怜悯之情与合作精神。在现代社会，占有 性的个人权利观被置于首位。通过自愿共同体之间以及它们与其他社会组织之间的协商与沟通，在基本共识的基础之上，确立国家层面的以宪法以核心的基本法律，不同共同体根据这些基本法律在协商的基础上形成符合自己真实需要的具体法律。现代西方的形式法治正是在这种确定性哲学思想的指导下发展起来的。

为防止滥用这种特惠裁量，通常做法是将特惠裁量予以制度化与程序化，而这又可能重返形式法治坚持规则普适性的老路。（4）所有成员地位平等，管理者由直接选举产生，并可依一定程序及时撤换。

在形式合理性的法律中引入了实质合理性的尺度，以缓解一般理性规则的道德冷漠。现代法治在消解社会冲突与整合社会秩序方面发挥了重要作用。

这导致了激烈的阶级冲突，社会关系处于十分紧张的状态，最终发生了重大社会变革，即传统社会开始向现代社会转变。遵守这种"社会契约"构成现代法治的重要内容。